集團總部   高輝        

前言:

2015 年新年前夕,國家主席習近平發表了二零一五年新年賀詞,文中著重指出:新的一年,我們要繼續全面深化改革,全面推進依法治國,用法治保障人民權益、維護公平正義、促進國家發展,要讓全面深化改革、全面推進依法治國如鳥之兩翼、車之雙輪,推動全面建成小康社會的目標如期實現。

誠如習主席所總結之重點,中共十八大以來,確實制定了一系列政策規劃,而最為特別的當屬中共十八屆四中全會提出的 依法治國 。此次會議審議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,六大任務,為市場經濟條件下非公企業健康、有序、長久發展提供了更具保障力的法治環境及政策指引,使得非公企業在市場經濟交往活動中得以更好地在法制體系下依法運作、合法運營。十八屆四中全會的召開,無疑為長期以來在有失偏頗的市場競爭環境中徘徊摸索、匍匐前行的非公企業點亮了一盞明燈,同時促使了非公企業法治建設在國家法律法規的指引下,走出一條新路。而在新時期、新環境下,我們不禁從新的思路上聯想到:是否應當在倡導對非公企業依照國家強制性法律法規進行規范和指引的同時,亦應循序漸進地輔以一些諸如指導性規則、產業發展政策、行政指導監督等 非剛性治理 ,以期在充分尊重非公企業經營自主權的前提下,更好地指引非公企業遵法、守法、學法、用法。

有鑒于此,追溯至十八屆四中全會開幕前夕,全國政協副主席、全國工商聯主席王欽敏到訪我單位,就非公企業法治建設情況進行調研時所闡述的觀點引人深思。其于會上明確提出的關于 軟法 治理的課題,為非公企業法治建設提供了新的思路,即:在加強法治社會建設進程中,既要繼續完善 硬法 規范,也要大力推動 軟法 發展,為非公企業法治建設提供雙重指引。因此說,對非公企業進行立竿見影的 軟法 幫扶和治理應隨著十八屆四中全會以后 硬法 治理的同時,逐漸提上法治建設的日程。

一、非公企業市場競爭法治環境現狀

非公企業作為市場經濟的重要組成部分,在市場經濟建設中日漸發揮著不容小覷的關鍵作用,而非公企業面臨的各種顯失公平、缺乏保障的市場競爭環境,嚴重制約了非公有制企業的發展,進而影響整個市場經濟的健康有序長久運作。尤其是相較于國有企業,或者是與國有企業進行競爭及經濟交往過程當中,始終處于不對等的劣勢地位,利益頻頻受損。非公企業面臨的保障性差、待遇不公平境況主要體現在以下幾個方面:

(一)     產權制度欠缺,非公企業私有財產保護力度不夠。

我國的現行法律條文中對私有財產權缺乏明確的定義,立法上無論是從根本法憲法上來講,還是具體到各法律、法規及部門規章中,均沒有明確的關于私有財產保護的相關具體規定。故而,在一系列的政治氣候或者國際環境影響下,有可能導致非公企業辛苦創業所得,面臨著被征收、征用甚至是侵占的危險,進而嚴重限制了非公企業發展的積極性,而此滯后事項,也是非公企業面臨的不公平境遇當中最首要的問題。

(二)     市場準入條件苛刻,非公企業頻頻受限。

本文只舉此一例。某些國家大型公開招標建設項目,在具備同等資質條件的情形下,未按照規定公開地披露給非公企業,而是直接交付給國有企業或者在國有企業內部進行競投,致使具有相應資質的非公企業,無權進入分羹一杯,何論那些資質常常是更為匹配的專業化企業;或者雖形式上公平、平等競爭,但在招投標時,往往通過抬高競拍起價、繳納高額競拍保證金等方式,使得非公企業喪失競爭的機會。

(三)     資金扶持及融資力度不到位。

非公企業,除了一些高新技術行業,能夠獲得政府的一些補償性資金,而大多數非公企業,除非是參與部分基建項目,一般是得不到國家資金的扶持或者成本上的減免照顧(如稅收優惠);而在貸款方面,更是相較于國有企業,無論是審批程序、批準額度以及擔保方式上,均未給與及時有效的支持,無疑加大了非公企業融資成本,限制了非公企業的良好運營及公平有效競爭。

(四)司法不公正現象十分明顯。

在司法實踐當中,如遇非公企業與國有企業之間的糾紛,法官往往會出于國有資產保護以免國有資產流失的考慮,在行使自由裁量權時對國有企業偏頗裁判,而忽略非公企業合法權益;或者單單就非公企業的訴求,因不涉及國有資產,也無行政上的壓力,而懈怠作為甚至是不作為,這一點在現今法院執行案件年年累積、執行過程困難重重上體現明顯。

二、改善非公企業市場競爭法治環境的兩大措施

(一)硬法治理

十八屆四中全會報告中,關于依法治國重大決定即 完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系,加強憲法實施 、 深入推進依法行政,加快建設法治政府 、 保證公正司法,提高司法公信力 此三項內容,無疑為改善非公企業法治環境、對非公企業進行法治建設提供了及時有效的保證,而應用到解決上述非公企業市場競爭法治環境所面臨的困境上,從 硬法 治理角度講,具體如下:

首先,在非公企業私有財產保護層次上。應該首先在國家最高法即憲法層次上進行修正。憲法修改后,關于私有財產保護的一系列立法才有得以實施的基礎。故而應當首先通過修改憲法明確規定私有財產的法律地位及其保護,將私有財產與國家財產提高到同一層次加以界定和保護,明確規定 私有財產權是指包括自然人以及個體經濟、私營經濟和其他非公有制經濟主體,對其不動產和動產享有全面支配的權利;對私有財產權的限制和剝奪,必須有法律規定,并給與充分及時有效的補償 。

其次,在市場準入公平性立法建設方面,政府部門要堅持依法行政。一方面加緊制定相關行業政策性法規、細則,強制要求在某一行業市場準入時,必須包含一定比例的非公企業;另一方面,在項目招標時,要求同等資質的非公企業占一定份額,或者在競標涉及資金要求時,對非公企業制定特殊的要求例如更為豐富的資質以替代起價或擔保金額的要求;此外在落實階段,相關部門必須依法行政,加強部門間相互監督、公眾媒體監督,將公平公正落到實處。而非公企業融資困難的問題,也可參照此公平性立法建設從 硬法 層面上先行解決。

第三,在司法不公正的問題上,一方面完善立法對于非公企業私有財產權的明確界定和保護,同時保證司法公正;另一方面完善違憲審查制度,對司法機關明確違反憲法法律規定的裁決予以及時地撤銷和嚴厲的懲治;同時,有鑒于我國于 2015 年開始正式試點推行最高法巡回法庭管轄制度,以便充分解決跨區域行政訴訟及重大民商事案件的地區保護問題,而在法院的審判權與執行權是否需要分離的討論一直爭議不斷的情形下,建議法院先從內部明確 雖然權利分工,但應相互配合 的觀念,從而改變或者權力交叉相互推諉,或者管轄空白無人問津的局面,進而加快執行案件的解決進程。

(二)軟法治理

在依法治國的理念指導下,各行政、司法部門對非公企業在市場經濟框架下依法進行監督、管理、制約是必須要堅持的手段,即 硬法 治理的首要地位不容置疑。然而,市場經濟從本質上來講是自由的經濟,非公企業的經營自主權應受到法律的嚴格保護,政府機關非有法定事由不得干預。因此,如何調解政府治理與企業經營自主權之間這種勢必會產生的緊張關系,從而一方面實現國家對非公企業的有效監管,一方面充分尊重和保護非公企業的自主經營,成為社會各界爭相研究的一大論題。在此歷史背景下,企業的 軟法 治理概念應運而生。

所謂 軟法 ,即雖然缺乏國家法的約束力但卻意圖產生一定規范效果的成文規范。具體而言, 軟法 是一種行為規范,是希望或建議或提倡或鼓勵某些主體按照某種方式來為一定的行為;軟法的制定者可以是國家機關,也可以是社會子系統,還可以是全球社會的特定系統;軟法在實施時,不依賴國家強制權,本身沒有國家法的約束力,但不影響軟法制裁的實施,主要以成員身份并自愿為基礎;軟法不可以違反以憲法為基礎的國家法秩序,應遵守國家法律保留和優先的原則,不得以 軟法 之名行 強權 之實。較常見的軟法形式諸如建議、意見、決議、行動綱領、行業標準、行為準則、指南、宣言、框架等。

具體到 軟法 治理的實施上,回到上述關于非公企業市場競爭法治環境所面臨的一系列問題,該如何應用 軟法 來解決,以非公企業融資困難為例:

首先,政府引導相關產業部門,通過政策制定的方式來實現。例如出臺類似《金融機構向非公企業貸款條件指導性規則》,制定相關的政策,適當放寬給與非公企業貸款的條件,完善貸款及擔保機制;在貸款政策上賦予非公企業與國有企業同等的待遇,同時完善非公企業信用擔保體系建設,健全銀行、擔保公司信息溝通機制與風險分擔機制,實現非公企業貸款渠道與擔保形式的多元化等。通過上述類似政策的制定,一方面解決非公企業融資困難,另一方面又實現了對非公企業的監管治理。

其次,政府機構通過行政指導方式,來實現非公企業“軟法”治理。例如,一方面積極引導金融機構和金融監管部門,大力支持工商聯引導非公有制企業有序進入資本市場,為非公有制企業融資提供政策支持和技術服務,解決非公企業融資難題;另一方面,通過利益的誘導、道德的引導以及自有優勢資訊資源上的分享,來引導非公企業自愿、主動向政府監管靠攏,從而實現平衡企業經營自主權的保護和政府行政監管之間的關系。

三、完善非公企業 軟法 治理的若干建議

(一) 軟法 理的現實困境

目前,我國在市場經濟建設過程中的 軟法 治理取得了一定的成效,不僅在 軟法 規范的制定上開始加大力度,諸如中國紡織業協會率先推出的《中國紡織企業社會責任管理體系總則及細則》來對企業進行行業內部的 軟法 治理,同時,在政府的行政指導上的進展也頗為顯著,諸如通過對企業進行信用信息披露來引導企業合法運營。

然而,作為市場經濟條件下非公企業法治治理新的理念, 軟法 建設仍然存在著一系列問題,例如 軟法 規范不成體系,企業缺乏 ;軟法 監管及相應社會責任的意識, 軟法 應用缺乏監督審核機制,懲罰性遠遠高于扶持性等,如此困境不能盡快擺脫,那么對非公企業進行 軟法 治理將越發步履維艱,其前景令人堪憂。

(二)完善 軟法 治理的幾點建議

首先,建立和完善非公企業 軟法 治理的規范體系。

零散分布于各部門各行業,不成系統的 軟法 治理,始終無法走得更遠。缺乏一個綱領性的標準,導致非公企業在借鑒或適用上,究竟是選擇國家法律法規還是行業守則往往無從下手。因此,政府機構及行業協會,應積極合作,制定統一的綱領性 軟法 規范。具體來講,可借鑒國際通行的 軟法 治理五個層次:第一個層次是法律規范,即在最低層面上規定大是大非,在國家法律體系中沒有明文規定的情況下,以法律規定告訴人們哪些是合法行為,國家倡導的行為,哪些行為是為法律所禁止;第二個層次是部門規章和地方性法規、規章,即具體到我國,通過國務院和地方政府部門的行政指引,來促使 軟法 規范更為具體化;第三個層次是國際條約及國際慣例,諸如 ISO 等國際標準來引導非公企業適用;第四個層次是行業內部規范,如本行業內關于企業排污標準的規定等,來使得 軟法 在上述層面下體現行業的區分化;第五個層次是企業根據以上標準結合自身實際情況,來制定符合本企業具體情況的相關企業守則、規章制度。

其次,將 軟法 治理與 硬法 實施緊密結合。

從哲學角度分析, 軟法 與 硬法 是辯證統一不可分割的有機整體,二者相輔相成,優勢互補,相互促進,進而實現對非公企業的最大保障及有效監管。一方面堅持依法治國,法律是非公企業自主經營不可跨越的一道紅線,非公企業的一切經濟活動均始終在法律的框架下進行,而此種要求,也不斷督促著國家法律法規等強制性規定應與時俱進,不斷進行修改和完善,以實現法律層面上公平、公正、平等地保護適用者的利益;另一方面,在企業運營及管理中引入 軟法 治理,通過政策制定的完善、行政指導的貫徹、行業自律組織的監督和披露,來規范非公企業依法經營,合法運營。

最后,完善司法審查機制。

司法審查機制無疑是限制行政權力濫用的終極防線。 軟法 賦予了立法及行政機構一定的自主權,而對政府 軟法 下的行為的監督制約,不能通過類似于 硬法 下的行政訴訟或復議等審查方式來判斷其合法性,因此,對 軟法 治理進行司法審查時,則需要通過核查是否侵害企業的經營自主權、是否違反信賴保護原則等方面來判斷。如有侵害,則必須予以撤銷;如有違反,則相關部門及責任人必須承擔責任。由此,在最大程度上保護 軟法 的實施,充分發揮其配合 硬法 共同對非公企業進行高效管理的作用已勢在必行。

四、結語

綜上所述,在市場經濟體系下運行的非公有制企業,其一切經濟活動應嚴格在法律的框架下進行,堅決依法辦事,遵法守法普法,以法律為框架,以誠信為準則,法律是企業運作時永不可跨越的一道生命線,是企業長久、持續、健康、良好發展的基石。十八屆四中全會后,全面推進依法治國有了更為確切的目標、方向和動力, 硬法 下的非公企業治理,將會日益體現其公平公正性的法律本質,堅持依法治國、依法治企始終為非公企業發展的首要要義。與此同時,在時代發展背景下產生的 軟法 理念的引入和實施,配合 硬法 治理一同得到積極、充分和恰當的運用,對于當前處在市場經濟法治環境有失偏頗、不甚明朗中的非公企業來講更多了一層切身的保障。因此,十八屆四中全會以后,在堅持對非公企業市場競爭法治環境進行法制化改進的同時,堅持引入 軟法 的配套治理已成大勢所趨,也勢必會間接帶動新一輪的非公經濟大發展,為改革創新和經濟振興開拓出新的道路。

憶江南

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非公企業市場競爭法治環境淺析——以“軟法”為視角看待非公企業法治建設

非公企業市場競爭法治環境淺析——以“軟法”為視角看待非公企業法治建設

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