集團總部 高輝
一 引言

創業板市場自2009年開設以來至今已是風雨五載,曾被高新企業及眾多投資者寄予厚望的 致富搖籃 ,卻因其上市企業過度包裝、嚴重造假以及監管體制的漏洞和失靈而備受詬病,創業板市場可謂是危機四伏,其未來發展令人堪憂。究其根源,對擬上市企業的申請核查以及上市后的信息披露等環節的監管措施不到位是導致創業板市場頻頻引發信用危機的主要癥結,監管體制亟待進行改革與創新。縱觀世界范圍內的創業板市場,無論是美國的NASDAQ、英國的AIM另類投資市場還是中國香港的GEM,獨立董事制度因其在國內外公司治理中所日益顯現出的關鍵性作用逐漸脫穎而出并不斷受到監管者們的青睞,成為完善創業板市場監管體系的有力支撐。

然而,獨立董事制度發展至今并不是萬能的和毫無缺陷的,甚至是會因為其自身弊端而致使該制度淪落到形同虛設的地步,美國上世紀末發生的以安然公司破產為典型的一系列公司丑聞事件便是對該制度的重大質疑和挑戰。而就我國來講,獨立董事制度引進時間尚短,至今不過十年有余,雖然已有成文的立法規定如《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,而應用到創業板市場監管中只是于2009年的《創業板上市規定》中略微帶過,立法體系不健全,現存法律法規不完善,致使獨立董事制度在我國的發展步履維艱。獨立董事 董事不獨立 現象日趨嚴重。而這對于具有高風險性、需要更強監管尤其是需要獨立董事充分發揮作用的創業板市場來講,甚為不利。因此,我國創業板市場在引進該制度的同時如何結合自身實際情況進行實踐中的發展和完善,也是監管者所需要考慮的重要方面。

有鑒于此,為規范公司法人治理結構,加大創業板市場監管力度,弱化創業板市場本身所特有的高風險性從而真正地保護投資者的利益,以期從根本上維護創業板市場持續穩定的發展,我國于創業板市場監管中加快獨立董事制度的構建和完善,無疑具有無可爭議的現實必要性與緊迫性。

二、創業板市場監管中我國獨立董事制度的缺陷

獨立董事制度引入中國已逾十年,其對于主板市場的監管和運作發揮了一定積極的作用,然而創業板市場畢竟相較于主板市場更具有風險性,其監管的透明度和力度也應當相對于主板市場更為嚴格和切實有效。雖然《首次公開發行股票并在創業板上市管理暫行辦法》、《創業企業股票發行上市條例》以及《深圳證券交易所創業板股票上市規則》均以法律條文的形式做出要求,規定創業板上市企業應當建立獨立董事制度。然而,上述法律法規只是做了概括性的規定,沒有專門針對創業板進行特定的獨立董事制度的構建和闡述,至今仍是同主板市場一樣參照《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》來運用獨立董事制度,獨立董事的地位缺乏法律確定性,即使是現存的上述關于主板其創業板上市公司的統一規定也存在著諸多的缺陷,亟待完善。

(一)獨立董事 非獨立 

獨立董事最大的特征便是其不可磨滅的 獨立性 ,保證獨立董事的獨立性是獨立董事制度得以存續和完善并發揮其自身功效的關鍵所在。然而,我國現存法律規定卻對獨立董事的獨立性帶來了質疑:

首先,獨立董事選任上的不合理。根據《指導意見》,獨立董事的人員經股東大會選舉決定,然而,創業板上市公司的股權高度集中加上資本多數原則,股東大會選舉出來的獨立董事往往便成了控股股東的意志體現,代表著控股股東利益的獨立董事實際上便因為 人情 而成為 擺設董事 ;

其次, 津貼 關系下的獨立董事難獨立。根據《指導意見》的有關規定,獨立董事雖然不取得直接的酬勞,但是會有其任職的公司以 津貼 的形式進行補助,且補助標準由股東大會決定,由此難免會形成了獨立董事和公司控股股東難以掩蓋的利益關系,從而致使獨立董事在行使權利時再次因為 人情 而喪失器應有的獨立性;

再次,決策參與上難以形成獨立的意見。在實踐當中,獨立董事往往由高校教授、專家或者其它企業家兼任,職責較多,工作繁重,實際上很少親自了解公司經營情況,其信息的獲取往往全部依賴公司的提供,甚至是提出意見或做出決策時也會以控股股東或管理層的意見為準,形式上的參與致使其無法形成準確、專業且獨立的可行性意見。

(二)獨立董事行使權利的現實阻礙

根據《指導意見》的規定,任職公司應當對董事行使職權提供必要的便利和條件以充分保障其應有作用的發揮。其中,最重要的一點便是對獨立董事知情權的保護,不能與其他董事存在區別對待。而保證董事知情權的前提便是保證董事能夠獲取及時、充分、準確的公司信息以便獨立董事能夠根據提供的資料做出獨立的判斷并發表客觀獨立的意見,然而,在實踐當中,獨立董事的知情權卻難以落到實處,最主要的原因及體現便是:獨立董事獲取信息的渠道較為單一。獨立董事因其自身特性,處于公司運營管理之外,其工作上的非執行性致使其信息的主要來源不是自取,而是只能通過任職公司的提供,而這種由 被審核人 提供材料的渠道難以保證其完整性和真實性,進而影響獨立董事的監管效力以及所提供意見的客觀性和獨立性;

此外,《指導意見》另有規定,對獨立董事參與公司決策及進行監督管理時,無論是任職公司還是其他相關人員,要求積極地配合,不得進行無理的阻撓和干擾。然而,在實踐當中,公司往往對獨立董事行使職權設置各種障礙,例如,緣于獨立董事與公司存有 津貼 的利益關系,管理層便往往利用 津貼數額 來對獨立董事進行施壓或 利誘 以影響其做出獨立的監管及判斷;又如,因為獨立董事往往身兼數職,時間上難以與公司形成完全的統一,而公司管理層便常常將決議時間及內容主動與獨立董事設置沖突,以達到妨礙其正常行使權力并針對每件決策均可發表獨立意見的目的。

(三)獨立董事職權規定缺乏實效性及針對性

《指導意見》第五條賦予了上市公司獨立董事的特別職權,除了重大關聯交易的前置認可權外,其他諸如 提議召開董事會 、 提議聘用或解聘會計師事務所 以及 獨立聘請外部審計機構和咨詢機構 等職權,均不屬于能夠像關聯交易前置權利那樣具有很強制約性的實權,同時,也沒有像對關聯交易的規定(詳見:《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第五條第1款第1項: 重大關聯交易(指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易)那樣做出詳細的說明,明確指出在何種情況下行使上述權利、如何行使、 提議 ;在何種情況下必須通過以及獨立董事對其聘請的機構是否承擔連帶責任等情形,致使獨立董事所謂的特別職權的形式并未能在實踐當中起到 有法可依 的引導作用,從而在一定程度上削減了其利用職權制約公司管理層及控股股東的作用。

(四)獨立董事激勵與約束機制不健全

縱然關于獨立董事取得適當 津貼 的制度規定有一定的弊端,但正所謂 勞有所得 ,獨立董事承擔著監管上市公司與決策參與的重大職責及一定風險,因此,適當的報酬對獨立董事積極主動發揮職能有一定的激勵作用。然而,現實當中,為了避免違規,公司給與獨立董事的 津貼 額度也可能會僅限于正常的支出報銷,而相對于身兼數職、工作繁忙的獨立董事來講,很可能會因為 得不償失 而消極怠工;另一方面,能夠成為獨立董事的人員,大多是某一領域的專家、學者或經驗豐富的管理者,相較于 津貼 物質上的報酬而言,聲譽上的賦予往往更具激勵作用,而針對獨立董事所作貢獻的宣傳這種聲譽上的推廣卻往往被上市公司忽視,使得難以形成完善的激勵體制以督促獨立董事盡職盡責;

此外,《指導意見》只是對于獨立董事的職權進行了條款性的規定,無論是否具體、詳盡,總好過相較之下的針對獨立董事應當承擔的對應責任規定的空白,只是原則性的要求其盡 誠信與勤勉義務 即可,如此空洞的規定致使獨立董事因對其履職行為無需承擔任何責任而在真正意義上喪失其盡善、盡責履行監管義務及提出行之有效的參考意見,從而使得獨立董事制度的運用難以落到實處,何論做到實踐中日臻完善。

三、獨立董事制度完善之若干建議

    我國的獨立董事制度自引入以來,所顯現出的一系列諸如前述方面的問題,制度自身構建的缺陷以及外部法律環境的沖突與不完善,均為當前制約其健康長久發展的關鍵性因素。無論是作為公司治理規范基本法的《公司法》,其中對于監事制度的硬性規定,致使同具監管功能的獨立董事陷入尷尬的地位,于公司結構治理與完善中停滯不前,還是通過專款對獨立董事進行約定的《指導意見》,其對獨立董事的選任、薪酬、監督及法律責任的規定或者不甚合理,或者即為空白,均是獨立董事制度目前亟待完善的重要切入點。

(一)關于我國《公司法》中的監事制度與獨立董事制度沖突的解決

我國現存公司治理模式是采取大陸法系國家的 二元制 形式,即在股東大會下設立董事會和監事會,分別享有決策權和監督權。而通過對《公司法》中監事一章的規定進行分析后,其部分內容尤其是關于監督職能的體現實質上是等同于英美法系 一元制 模式下的獨立董事制度的規定,而我國現于上市公司中引進獨立董事制度,必定會存在與公司治理結構中的監事制度相重合甚至是沖突的情形,因此,在立法上進行制度的調整已勢在必行,而進一步深入到關于二者的取舍問題,則建議修改現行《公司法》中關于公司組織機構章節的相關規定,取消監事會制度,將其部分職能轉移至董事會中的獨立董事或者下設的專門委員會中,因為,現存監事會制度已不能適應上市公司特別是具有更高風險性的創業板上市公司的運營與治理,理由如下:

其一,監事會缺乏獨立董事所具備的最為重要的特質即“獨立性 。監事會的成員顯然不像獨立董事那樣直接從公司外部與公司無直接重大利益關系(是否在實踐中能真正做到毫無利益關系將于本文中另述)的人中聘請,而是直接來源于公司內部的職工,這種雇傭關系因存在著無法割裂的利益而不能做到完全的獨立,進而影響其監督制約功效的發揮;

其二,監事會亦缺乏獨立董事所具備的決策參與職能。與擔任上市公司獨立董事的人員多事某一領域的專家、教授、學者或是某公司前任高級管理人員不同,公司的監事會中的職工代表監事多為一般職工,并不具有參與公司治理的專業管理經驗或者是財務知識,因此無法真正有效履行法律賦予其專門的職權如 檢查公司財務 、 向股東會會議提出提案,而法律也沒有專門賦予監事類似于獨立董事那樣直接參與公司管理的特殊職權。

因此,出于公司治理成本及運營效率的考慮,盡量避免監事與獨立董事于上市公司治理中的職能沖突,將獨立董事制度日益取代監事制度并于立法上予以明確規定,并且將《指導意見》中董事會下設薪酬、審計、提名的專門委員會作出強制性規定,對部分董事會的職能如公司管理人員的選任及報酬決定權同時轉移到相關的專門委員會,明確分工,以此來實現我國上市公司特別是創業板市場上市企業獨立董事制度的專業化發展目的。

(二)關于獨立董事選任規則的完善

如前文關于對我國獨立董事制度現存的最大缺陷即 獨立董事不獨立 內容所述,其選任程序上的不合理為根本原因。獨立董事由股東大會選舉決定,而我國現今創業板上市企業又多為股權集中在某一個或幾個大股東手中,因此,《指導意見》規定的獨立董事的選舉程序便極可能最終淪落到被控股股東操縱的地步,而由此選出的獨立董事的獨立性必然遭到質疑。因此,建議將獨立董事的選任權進行統一集中,由證監會進行統一的挑選和管理,并逐漸形成面向全部創業板市場擬上市或已上市企業的獨立董事資源數據庫,證監會根據上市公司的情形及需要,向公司推薦候選人,而上市公司則可采用累積投票制從候選人中確定最終人選,并交由證監會進行最終審核確認。通過此種方式,極大地避免了獨立董事與公司控股股東的暗箱操作,同時保障了中小股東的選舉權。

針對《指導意見》對于獨立董事的人數上也存在不妥之處,只是規定了 上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事 這種底限,而此種比例在半數或多數通過原則下便無法形成制約性,影響獨立董事的決策權,相較于英美國家董事會獨立董事成員半數及多數席位的規定,我國 三分之一 的規定明顯已經不能滿足備受質疑的創業板市場,因此,建議起碼將董事會獨立董事份額規定為 至少二分之一 。

(三)關于獨立董事薪酬等激勵措施的完善

如前文所述,影響獨立董事在實踐當中不能完全真正獨立的另一因素便是其薪酬的來源,雖然《指導意見》將其報酬以 適當的津貼 形式規定,但是由于實踐中難以考察其津貼額度,便難以打消獨立董事與公司形成利益關系的質疑。因此,建議同獨立董事的選任制度改革一樣,將獨立董事的薪酬也統一劃入證監會進行管理,由上市公司按期固定向證監會繳納獨立董事管理費用,并由證監會對被上市公司聘任的獨立董事進行補貼或者適當薪酬的統一發放,而薪酬額度為了達到有效的激勵目的,可以相較于現存的標準予以幅度內的他提高,以此達到割裂獨立董事與上市公司之間的潛在經濟利益關系,同時對其進行更為有效的激勵,并徹底保證獨立董事不受任何影響的獨立性。

另一方面,由于獨立董事本就不在上市公司內部任職并工作,且往往還身兼數職,因此導致其參與公司監督與管理的主動性受到影響,加之獨立董事付出勞動的報酬只有單純地津貼形式,對于多數并不重視微小利益的知名專家或者管理者而言,此種激勵措施明顯不足以調動獨立董事的積極性。因此,建議證監會或者創業板上市公司逐步形成 聲譽激勵機制 ,對積極主動并對公司卓有成效的獨立董事進行名譽獎勵,形成績效機制并在證監會的資源數據庫中予以記載,同時,對于不能盡職的獨立董事進行披露并予以備案,達到一定程度予以除名并進行披露,從而對獨立董事予以更為有效的多方位激勵。

此外,關于對獨立董事行使權利的保障上也要逐步進行完善,如明確細化獨立董事除 關聯交易前置許可權 之外其他權利的具體內容,完善獨立董事獲取公司資料信息的渠道并保證其信息的真實性和完整性,以及參照國際上關于獨立董事履職的責任保險機制來分擔獨立董事履行職責引致的責任風險等,以此來激勵獨立董事積極認真行使職權。

(四)關于獨立董事法律責任等約束機制的完善

現存立法對于獨立董事履職不當所應當承擔的法律責任并未有專門的規定,因無須承擔任何責任,獨立董事行使權力便沒有負擔,這也是導致其消極履職的主要原因,長此以往,獨立董事制度必將形同虛設。因此,對獨立董事進行全力保障的同時,監督及法律約束措施的制定亦不可忽視,建議可以從以下三個方面入手:

第一,利用公眾及輿論監督。由證監會負責將獨立董事的履職信息進行公開,包括但不限于其背景資料、任職公司、履職行為及績效等,使獨立董事置于社會公眾監督之下,并利用媒體等輿論對其重大任職表現予以階段性評價,并結合上述 聲譽激勵機制 的績效考核及備案措施,由此對獨立董事形成約束的同時,還能起到適當的激勵作用;

第二,引入專門的中介組織對獨立董事的獨立性及專業性進行監督和考核。美國安然公司破產事件的發生,已經導致了投資者對獨立董事的不信任,因此,在我國創業板市場獨立董事制度引入尚不完善的現階段,對獨立董事進行監督也成為必然。誠如社會上存在的諸多債券評級機構一樣,對于獨立董事也可以引入專門的董事會評級機構,從專業化角度對獨立董事自身的獨立性及其履職行為作出評價,并提交證監會審閱,以此來形成更為有效的監督和制約。而關于專門中介組織的設立和引入,便可由證監會在實踐當中參照其他類似評級機構來促成。

第三,以法律制約作為最后保障。明確細化獨立董事的職責及履職方式、期限等,如對獨立董事參加會議的次數、提議的件數做出先下規定,對不履行監督職責予以經濟上的懲罰或聲譽上的披露;而針對獨立董事違反監督職責甚至是與上市公司股東及高管 同流合污 ,則應當強制要求其承擔相較于股東、內部董事或高管更為嚴重的法律責任包括刑事責任,以保障獨立董事的獨立性、客觀性,充分發揮并實現該制度對上市公司治理的重大作用和意義。

四、結束語

創業板市場自開板以來,便出乎意料的一直處在輿論的風口浪尖之上,不時地需要應對來自社會各方的批判、質疑與指責,而其自身固有的種種監管和治理制度上的缺陷,加之上市企業頻頻爆出的財務虛假丑聞,以及解禁期過后首個套現潮流的到來所引發的一系列信用危機事件,致使創業板市場面臨著前所未有的尷尬與挑戰。但作為我國資本市場的重要組成部分,作為我國高新企業開疆擴土的固本支撐,創業板市場的有序、穩健發展不容忽視,而目前亟待解決的問題便是其監管制度的改革和創新,只有加強創業板市場的監管力度,嚴格審查擬上市公司的上市條件,并持續對已上市企業進行信息披露監管,才能從根本上脫離其面臨的種種尷尬與困境,進而凈化整個創業板市場。

獨立董事制度的引入,對當前正心急如焚的創業板市場監管者來講恰似一潭清泉,不僅可解燃眉之急,如果能夠得到積極、充分和恰當地應用,將對創業板市場的長期良好穩定發展起到保駕護航的作用。雖然已有專門的立法如《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》對獨立董事作出了較為詳盡的規定,但是在實踐當中往往仍會因各種漏洞和不完善而被公司管理層所利用,影響獨立董事制度的有效發揮和創業板市場的穩定秩序。


因此,針對獨立董事制度現有的種種不足之處,結合我國創業板市場的自身特點,參考外國國家和地區獨立董事制度的成功經驗并同時不忘總結其前車之鑒,加緊制定出專門針對我國創業板市場監管中獨立董事制度的相關立法及機制并于實踐當中不斷進行與時俱進的完善,以期使得我國創業板市場在行之有效的監管機制下良好運作,健康發展,從而在真正意義上成為廣大創業者和投資者的共同福地。

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關于完善我國創業板市場監管中獨立董事制度的若干建議

關于完善我國創業板市場監管中獨立董事制度的若干建議

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