合肥鳳凰城公司 張文輝

國民待遇原則,作為一條古老的國際習慣法,最早可溯及至古羅馬時期的“自由民形式上平等原則”思想,并于羅馬法中的萬民法中也直接規定了給予外商或其他外國人在本境內享有與國民相同的待遇,但當時該原則只是作為一種商業習慣而被適用。國民待遇作為一項制度則是在資產階級革命后才形成的,并隨著國際間政治、經濟、文化交往的日益頻繁,國民待遇制度的范圍和內涵及對象從原來的民事領域擴展到經濟領域,且從最開始的國際貿易領域擴展到了國際投資領域并取得顯著的進步。并因其于國際投資實踐中所逐漸顯露出的相較于其他待遇標準的優越性和未來發展空間的廣闊性,國民待遇標準日益成為各國在經濟交往中尤其是針對外商投資的政策上得到廣泛地應用。

本文將在綜合介紹國際投資中國民待遇原則的基礎上,通過比較國民待遇與其他待遇標準的區別總結出該制度的優越性,并結合我國現實經濟發展情況尤其是外商投資領域的相關政策制度的制定上來探討國民待遇制度在我國未來經濟發展中適用的前景。

關鍵詞:國民待遇 適用范圍 比較優勢 未來適用

 

背景資料:

2007年,中國通過修訂后的《企業所得稅法》,將內外資企業所得稅稅率統一為25%,此前外資的所得稅是15%,內資是33%[1]

2009年,全國共新設立了2.34萬家的外商投資企業,在這2.34萬家企業中,需要報商務部進行核準的只有56家,占0.2%。商務部本身就先后下發了多個文件,取消和下放了26大類的審批事項,絕大部分的外商投資企業的設立變更事項已經交給地方商務部門來辦理,大大提高了行政效率。目前,無論是制造業、農業,還是服務業,絕大部分的領域都已經對外開放,寬領域、多層次、全方位的開放格局已經形成。中國各級政府對不斷完善投資環境,對推動外商投資的便利化發展給予高度重視。[2]

2010年,第四屆夏季達沃斯論壇,國家總理溫家寶就外資待遇問題答記者問,他指出:所有依照中國法律在中國注冊的企業都是中國企業,它們制造的產品都是中國制造,它們研發的創新產品也都是中國創造。在中國境內注冊的外資企業都享受國民待遇。同時,中國的政府采購,對外商投資企業和中資企業在中國生產的產品一視同仁、平等對待。[3]

2010年121日起,中國將對外商投資企業、外國企業及外籍個人征收城市維護建設稅和教育費附加。這意味著中國境內所有內外資企業統一了全部稅制,外資享受“超國民待遇”的時代正式終結,所有企業將在統一的稅收法律和政策下實現公平競爭。[4]

隨著我國經濟和社會的迅猛發展,外商投資日益增長,針對外商投資的各種政策也在不斷的變化,從最初的“超國民待遇”到逐漸將其適用范圍縮小以及優惠資格審批程序的嚴格化到現今的“國民待遇”制度,我國對外商投資的待遇標準的改變,反映了我國無論是經濟政策上還是相關外資立法上都愈發的國際化,充分的體現了經濟交往的公正平等原則。而自近幾年我國開始在國際投資中宣稱實行國民待遇以來,該制度的優越性及其與我國經濟發展的相符性明顯的顯現出來。可以說,國民待遇制度是中國未來關于外資政策及外資立法所應當提倡和堅守的基本原則。

 

一 國民待遇原則概述

(一)國民待遇的含義及特征

國民待遇制度,是有關外國人民商事法律中較為古老的一項待遇制度,是國家屬地優越權所派生出來確定外國人地位的一種待遇準則,基本含義是:外國人同內國人在享受權利和承擔義務方面,享有同等的法律地位,即東道國通過國內立法授予或簽訂國際條約承擔義務承諾給予外國人所享有的民商事權利,不得低于本國國民所享有的同等權利。[5]

關于國際投資領域中的國民待遇,是外國投資待遇標準的一種,主要指主權國家在互惠的基礎上,授予他國國民或公司在投資財產、投資活動及有關的司法行政救濟上以不低于本國國民或公司的待遇。專屬于投資領域的國民待遇同樣具有以下幾點主要特征:

1. 國民待遇制度常見于雙邊條約和多邊條約中。國民待遇制度由于國際條約的參與,一方面擴展了它的適用范圍,如雙邊投資協定中的國民待遇條款,就將國民待遇制度拓展到外國投資者在東道國的投資資產及其投資活動,另一方面確立了國民待遇制度的國際化,使國民待遇的授予更具有全球性和多樣性。

2.國民待遇的授予一般限定在特定的范圍內。根據國民待遇的內涵,其所確立的是內外國人“同等”的權利而非“同樣”的權利。在國際實踐當中,各國在確立國民待遇的同時通常會根據本國自身利益的考慮而規定某些限制,即將國民待遇限定在特定的范圍內。例如涉及到國家重大利害關系的公共事業和某些特定行業上通常不允許外資進入即排除國民待遇的適用。

3. 互惠原則作為國民待遇的前提條件而被廣泛應用。所謂互惠的國民待遇,是指內國給予外國人國民待遇,要以該外國人所屬國也給予該內國的國民以國民待遇為條件,兩國相互在投資領域給予對方國民以一定的對等的民商事權利和待遇。這種互惠的國民待遇主要是基于各國國內利益的需要,尤其是為了避免本國人在外國遭受到歧視性的待遇。

(二)國民待遇原則的適用對象

國民待遇制度所要解決的是外國人在東道國享有同內國人同等的民商事權利。因此,國民待遇制度的適用對象原則上為外國人,包括外國自然人和法人及其財產和相關的活動。

自然人國籍主要依屬人法來確定。作為自然人的外國投資者,只要根據東道國國籍法,沒有取得東道國的國籍,并且在其投資時及投資期間沒有自愿取得東道國的國籍,均為外國人。但是實踐中也有些例外情形:如部分發展中國家為了廣泛地吸引外資,鼓勵其在海外的僑民回國投資,將這類本國人同樣認定為外國投資者而使其享受國民待遇;法人國籍的確定標準相對比較復雜,國際投資實踐當中通常有成立地標準、住所地標準、主要營業地標準以及實際控制標準等。根據國際習慣中的最密切聯系原則,我們認為以法人的主要營業地標準來確定較為恰當,即只要該法人的主要營業地不在東道國,我們即認為其為外國法人而因此享有東道國的國民待遇。

對于外國人與投資有關的財產及有關的活動,同樣屬于國民待遇的適用對象。實踐當中,與投資有關的財產主要是指外國投資者依東道國法律而獲準在東道國境內進行投資的所有財產,包括動產和不動產以及相關的物權、公司的股份、知識產權及特許權等;與投資有關的活動主要是指外國投資者依照東道國法律所允許從事的行為,包括簽訂和履行合同、處置財產、實際經營活動等。

(三)國民待遇原則的適用范圍

一國在哪些范圍內或該范圍中的具體的哪些領域中給予另一國外國投資者及其相關財產和活動以國民待遇,是一國主權范圍內的事項。國家在某一領域是否給予外國投資以國民待遇,除了受到互惠原則的限制,更多地受制于本國經濟發展水平,所以只要國民待遇并不會從根本上危及本國的經濟利益,東道國處于國際交往的目的通常會選擇給予外國投資以國民待遇。而范圍通常主要涉及到外資準入和外資運營兩個方面。

1.外資準入方面。目前,只有若干有限的雙邊投資協定和國際投資文件將外資國民待遇適用于外資準入階段。例如美國所推行的雙邊投資保護協定,該協定的特點之一就是要求締約相對方對美國投資的準入給予國民待遇;[6]此外,一些區域性的協定中如北美自由貿易協定(NAFTA)中也規定了有關對來源于區域內的外資的準入實行國民待遇。外資準入方面的最大化國民待遇始終是發達國家和發展中國家爭論的焦點。

2.外資運營方面。外資運營是外國投資者依照東道國法律的要求在東道國設立了外商投資企業后的一切企業經營活動,范圍涵蓋較廣。一般而言,對外資運營階段適用國民待遇對于那些承擔了國民待遇義務的國家來講基本上是能夠較為全面的給予的。

3.例外情況。在目前的國際條件下,沒有任何一個國家能夠給予外國投資與國內投資完全相同的待遇,即使是像美國這樣推崇國民待遇最大化的國家,仍然禁止外資進入一些所謂可能會威脅其國家安全的領域。國民待遇的限制領域主要有以下幾方面:

(1)一般性限制。即國際投資協定廣泛接受或認可的那些對外資國民待遇的限制,通常基于國家安全、公共秩序和道德、環境保護以及公共健康的原因而排除對外資適用國民待遇。[7]《聯合國跨國公司行為守則草案》以及世界銀行的《外國直接投資待遇指南》規定了主要的幾種為國際社會所公認的合理例外:為維護公共秩序、保護國家安全和國家的其他重要利益;與國家憲法和其他法律所反映的社會經濟制度相一致;依國家所宣布的發展目標在立法和政策中規定的措施;以國際條約或履行國際和平與安全所承擔的義務。

(2)適用對象的限制。即規定某些事項不適用國民待遇原則,一般包括:稅收如締約方根據避免雙重征稅協定等給予本國投資者特殊優惠;知識產權如根據國際知識產權公約給予本國國民特殊保護;金融服務的監管如監管標準的內外資區別對待等。

(3)具體行業或部門的限制。如有些國家通常將特定經濟領域或部門保留給國家或本國人控制的企業,包括限制外資對特定部門企業的收購或參股等。這種限定常用的方法是在協定中先做國民待遇的一般規定,然后在其附件中就那些不適用國民待遇的部門或行業做出保留以限制國民待遇。

(4)履行要求條件的限制。這種限制主要體現在外資準入階段且多為發展中國家所提倡。主要是東道國要求外國投資者必須允諾承擔某項或某些特定的義務,如當地成分要求、利潤和投資原本匯出的限制、董事經理人員國籍的限制等,將其作為外資準入的前提條件。

二 國民待遇與其他投資待遇標準的比較優勢

關于國際投資者及其投資的待遇標準,除了廣泛適用的國民待遇標準外,還有最惠國待遇標準、國際最低待遇標準以及公平公正待遇標準。這些待遇標準也曾經或正在被國家與國際投資中所引用,因此,對適用國民待遇標準的優勢的分析,可以在對比這幾種投資待遇標準后得出更為有力的結論。

首先,最惠國待遇標準。所謂最惠國待遇是指根據條約,締約國一方給予對方私人投資不低于或不少于給予或將給予第三國私人投資的待遇。此待遇標準是為了保證外資間待遇的平等。但是,最惠國待遇本身是一個參照性標準,缺乏確定性,自身無明確的內容,而是必須參照有關第三國所獲得的優惠,才能間接獲得,如若一國不給任何國家以優惠,則最惠國變成了無惠國。相較之下,國民待遇標準通過雙邊或多邊條約確定后并通過國內法進一步落實,具有了最惠國待遇所不能達到的確定性以及可靠性。

其次,國際最低待遇標準。國際最低待遇標準是西方國家在19世紀后期提出來的,主要是指為所有文明國家所普遍接受、構成世界國際法一部分的公正標準或國際最低標準。[8]該標準的產生主要是當時作為資本輸出大國的西方發達國家認為,一國給予外國人以國民待遇還不夠,國民待遇還必須符合所謂的國際最低標準,否則仍要承擔國家責任。顯然,這種最低待遇標準是無法可依的,因為一國既然選擇到東道國投資,就必須服從東道國的法律管轄,不能因為東道國法律或相關制度的不完善而否定它的效力,從而要求東道國給予其比本國國民更多的或不同的待遇。相較之下,國民待遇作為一種平等的待遇標準,它既反對對外國人的歧視,又反對外國人在東道國享有特權地位,符合國際法的基本要求。

再次,公平公正待遇。此待遇標準雖然至今仍無一個明確的定義,但仍為許多國家學者所倡導。總體來講,公平公正待遇的約定主要是為了反對東道國對外國投資者采取專橫、歧視的措施。有的發達國家將公平公正待遇與傳統的國際最低標準相聯系甚至國際仲裁庭對其作了比傳統國際最低標準更為寬泛的解釋,使其成為投資者向東道國索賠的重要法律武器。然而,公平公正待遇標準的這種解釋的不確定性必然意味著該標準的模糊性和抽象性,從而被發達國家所掌控而對主要為東道國的發展中國家不利。相較之下,國民待遇這種歷經實踐考驗并逐漸被發達國家和發展中國家所廣泛一致接受的待遇標準,對于促進雙方之間的合作和發展更為有利。

因此,在比較以上幾種投資領域的待遇標準后可以看出,具有充分的公平性、確定性和可靠性國民待遇標準不僅符合國家主權的最高原則,也符合世界上大多數國家的意志和利益,同時其適用也符合市場經濟體制所要求的平等性、競爭性和規范性。國民待遇的這些不可替代的優越性使得該標準將會越來越多的適用于國際交往尤其是國際投資領域當中。

三 外資國民待遇標準在中國的未來

為了吸引外資,中國自上世紀80年代起,對某些國際投資甚至采取了“超國民待遇”的態度,這在一定時期的確大大改善了中國資本不足的現狀,為中國的長期經濟高速發展貢獻了力量。但是這也在客觀上起到了限制本國民營企業的發展,使力量薄弱的民營企業長期處于同時享受超國民待遇的國有壟斷企業和外資企業的雙重夾擊下步履維艱。

(一)我國現階段外資國民待遇的現狀

近年來隨著中國改革開放取得重大成就,中國經濟迅猛發展,政府已經意識到對外資待遇進行改革的必要性和緊迫性,因此,不論是在世界經濟論壇上還是中國的相關稅收立法上,均直接或間接的顯示中國在未來的外商投資政策上將堅持內外資平等的國民待遇原則。如第四次達沃斯論壇上溫總理指出,所有依照中國法律在中國注冊的企業都是中國企業,都享有國民待遇;在立法層面上,如《公司法》規定該法同樣適用于外商投資企業、《對外貿易法》明確規定我國在對外貿易方面將根據有關條約規定或互惠精神給予對方以國民待遇以及《企業所得稅法》將內外資企業在稅負上統一起來,從稅收上實行了國民待遇原則。

外國媒體對于溫總理在記者會上關于國民待遇的言論,認為是“中國首次從最高的政府層面上承諾給予外資國民待遇”,這既是對我國的肯定也是一種壓力。因為我國的外資的國民待遇仍然是不夠的,尤其是在加入WTO后遵守“與貿易有關的投資措施協議”(TRIMS協議)方面,仍然存在較大的差距,尤其是在外資準入階段,其限制主要體現在以下幾方面:

首先,當地成分要求方面,我國有關法律雖沒有明確的“當地成分要求”條款,但有關法律卻有外商投資企業所需的設備、原材料、燃料、配套件等物資,應當盡量現在中國購買的規定,[9]而在審批外資項目時,我國各級政府往往也有規定,要求購買一定數量的國內產品作為生產投入,并以此作為獲得批準或享受優惠的前提條件。

其次,貿易平衡的要求尤其是外匯平衡的要求方面,我國《外資企業法》明文規定要求外資企業自行解決外匯平衡問題,并以此作為允許設立的前提條件之一。而國務院關于中外合資企業外匯收支平衡問題的規定也要求“中外合資企業生產的產品多出口、多創匯、做到外匯收支平衡。”[10]這無疑限制了外資企業的進入及其后期發展。

最后,出口實績要求方面,我國《外資企業法》明確規定設立外資企業的前提條件之一是“產品全部出口或大部分出口”,同時我國在審批外商投資企業時,一般要求在外商投資企業合同中就其產品的內外銷比例或內銷比例作出具體承諾,從而對其予以限制。

上述的一系列限制顯然是與TRIMS協議要求不相符的,盡管TRIMS給予發展中國家一定的過渡期,但是我國作為一個經濟高速發展的發展中大國,應當未雨綢繆,盡快將國民待遇原則在各個方面上落到實處。

(二)我國國民待遇的未來適用

現階段,我國的市場經濟體制尚處于建立的初期,民族資本和民族經濟的發展仍然很脆弱,但又決不能為了保護民族產業而拒絕外商投資,因此我國在外商投資的待遇問題上要采取靈活的措施以確保內外資的平等,而國外對我國國民待遇的指責和要求主要是集中在外資準入方面,因此,我國需加大對外資準入方面國民待遇制度的改革。

在外資準入階段實行開放,主要是在體現在同投資國簽訂的雙邊投資協定中,給予外國投資者以國民待遇。涉及到具體的操作,目前在國際實踐中主要有兩種類型:其一是有限的準入前國民待遇,即采取“肯定式清單”的方式列明在準入階段對投資者開放的產業和部門,未列清單的不適用國民待遇;其二是全面的準入前國民待遇,即除通過“否定式清單”的方式保護某些產業和活動外,凡未列入清單的,一律在準入階段對外國投資者開放實行國民待遇。[11]

對于我國而言,可以考慮采取“肯定式清單”與“否定式清單”相結合的方式來確定我國對外資進行開放的領域。具體做法比如可以首先規定一個一般性適用國民待遇的條款,再列舉出我國完全可以開放的行業和領域,同時對那些關系國家安全、公共利益的領域直接規定不適用國民待遇,并輔以保留權利即保留我國采取一定例外措施的可能性。從而避免了采取“肯定式清單”時我國在確定哪些行業需要特殊保護的問題上的困難,以及采取“否定式清單”時因為我國目前對絕大多數行業和領域均實行對外開放而導致的列舉內容的冗長。但是,還需要注意的是,這種方式無疑將加大了投資協定簽署時操作的困難尤其是對保留條款規定的談判壓力。

綜上所述,國民待遇原則淵源深遠,且歷經國際交往合作實踐的檢驗,具有很強的確定性和優越性,是一種相較于其他標準更適合國際投資領域的待遇標準,應為各國在外資領域廣泛地適用。我國近年來雖已加強了對國民待遇原則的注重,且在實踐當中確實有所進步,但相較于國際社會經濟交往仍顯不足,因此,為適應全球經濟合作與發展的潮流,一方面要加快腳步積極對國民待遇原則做出安排,另一方面還需在具體的實施中穩步前行。總體的要求就是態度上積極,思想上做好充分的準備,實施時立足國情,結合各階段各行業的實際情況,穩中求發展。




    [1] 詳見《中華人民共和國企業所得稅法》第4條,2007。
   [2] 國際在線:中國對外商投資企業在華運營實行國民待遇,2010年4月14日,

      http://news.163.com/10/0414/15/6489GOGO000146BD.html
 [3] 金融界:在中國注冊外企都享國民待遇,2010914日,

       http://finance.jrj.com.cn/2010/09/1414568168392.shtml

    [4] 國際先驅導報:終結“超國民待遇”,2011年11月29日。

    [5] 張慶麟:《國際投資法問題專論》,武漢大學出版社2007年版,第3頁。

    [6] 馬海濤、李亮:《國際法學法理與實踐》,中國法制出版社2006年版,第314頁。

    [7] 詳見《聯合國跨國公司行為守則草案》第48條。

    [8] 余勁松、吳志攀:《國際經濟法》,北京大學出版社2009年版,第232頁。

    [9] 劉凱湘、任頌:論我國外資立法中國民待遇原則之確立,北京社會科學,2001年。

    [10] 詳見“國務院關于中外合資經營企業外匯收支平衡問題的規定”第2條,國發[1986]6號。

    [11] 余勁松、吳志攀:《國際經濟法》,北京大學出版社2009年版,第233頁。

 


參考文獻:

[1] 王貴國.國際投資法[M].北京:北京大學出版社,2001.

[2] 曹建明 賀小勇. 世界貿易組織[M]. 北京:法律出版社,2008.

[3] 陳安. 國際經濟法學 [M].北京:北京大學出版社,2007.

[4] 余勁松、吳志攀. 國際經濟法學 [M]. 北京:北京大學出版社,2009.

[5] 馬海濤、李亮. 國際法學法理與實踐 [M]. 北京:中國法制出版社,2006.

[6] 張慶麟. 國際投資法問題專論 [M]. 武漢:武漢大學出版社,2007.
       [7] 陳安. 國際投資法的新發展與中國雙邊投資條約的新實踐 [M]. 上海:復旦大學出版社,2007.

[8] 姜帆. 淺議國際投資中國民待遇的認識誤區. 武漢:群文天地,2011(7).

[9] 劉凱湘、任頌.論我國外資立法中國民待遇原則之確立. 北京社會科學,2001年。

[10] 國務院關于中外合資經營企業外匯收支平衡問題的規定. 國發[1986]6號。


[11] 中華人民共和國企業所得稅法,2007。


新農業之商業模式及其重要性初探
試論國際投資中的國民待遇原則 及其在中國的未來適用

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